Sociedad de mera tenencia de bienes que no puede aplicar los incentivos fiscales de las PYMES. Concepto de actividad económica.
AUDIENCIA NACIONAL
Fecha: 11 de octubre de 2012
Ponente: Dña. Felisa Atienza Rodriguez
Cap. XII, Tít. VIII L.I.S. (L43/1995)
T.E.A.C. R, 30-5-2012
En conclusión considera el TEAC que una sociedad transparente por su condición de mera tenencia de bienes como es la hoy recurrente y que no realice ninguna actividad económica, no puede aplicar ninguno de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, ya que los beneficios que se otorgan a las Pymes tratan de promover la pequeña y mediana empresa, la actividad empresarial que crea empleo, pero ningún sentido tiene aplicarlos a las entidades meramente patrimoniales perceptoras de rentas pasivas.
La Sala debe confirmar en este punto la tesis del TEAC
Id. Cendoj: 28079230022012100349
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 2
Nº de Recurso: 358/2009
Nº de Resolución:
Fecha de Resolución: 11/10/2012
Procedimiento: CONTENCIOSO
Ponente: FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Tipo de Resolución: Sentencia _
Madrid, a once de octubre de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 358/2009 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D/Dª LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO en nombre y representación de V. S.L. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ._
ANTECEDENTES DE HECHO_
PRIMERO.- La parte indicada interpuso, con fecha de 29/10/2009 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 22/02/2010, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
TERCERO.- De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 20/09/2010 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO.- Habiendose solicitado el recibimiento a prueba del recurso , las partes, por su orden, han concretado sus posiciones en sendos escritos de conclusiones; quedando los autos pendientes para votación y fallo.
QUINTO. – Mediante providencia de esta Sala de fecha 10/09/2012, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 04/10/2012 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales._
FUNDAMENTOS JURIDICOS_
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad V. S.L., la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de septiembre de 2009, desestimatoria del recurso de alzada promovido por la referida entidad y estimatoria del promovido por el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE INSPECCION FINANACIERA Y TRIBUTARIA DE LA AEAT, ambos interpuestos contra el Fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 12 de junio de 2008, en relación al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997 a 2000 y sus correspondientes sanciones, siendo el importe de las liquidaciones, de cuota negativa y el de la sanción de 175.150,67 €.
SEGUNDO.- Las anteriores actuaciones administrativas tienen origen en acta de disconformidad A02 nº NUM000 incoada el 4 de noviembre de 2012, que dio lugar a un Acuerdo de liquidación dictado por el Inspector Jefe de la Delegación de Barcelona, el 10 de febrero de 2003.
Según se hace constar en el expediente, durante el periodo inspeccionado la sociedad se dedicaba al alquiler de inmuebles, fundamentalmente naves industriales, habiendo presentado sus declaraciones bajo el régimen de las entidades de reducida dimensión regulado por el Cap. XII, Tít. VIII de la Ley 43/95.
El capital social, que asciende a 131.040.000 pts. tras la ampliación de capital de 25-08-97, es propiedad de Dña. Mariola en un 99,99% y Dña. Raquel en el 0,01 restante. A tales porcentajes de participación se llega tras sucesivas ampliaciones de capital desde que dichas Sras. Adquieren las participaciones sociales el 30-03-03 en porcentaje del 99 % la Sra. Mariola , y 1% la Sra. Raquel .
La sociedad había declarado en el régimen de transparencia fiscal hasta 1995, pasando después al régimen general por comenzar a trabajar la Sra. Mariola ( administradora única de V.) en la sociedad con contrato laboral por el que cobraba una nómina mensual ( siendo los salarios anuales del orden de 5,2 millones pts.), estando dada de alta en la Seguridad Social en el régimen de autónomos; y comenzarse a utilizar el local de su propiedad sito en Barcelona, C/ Enrique Jiménez 9-11 bajos (aportado a la sociedad por la Sra. Mariola en 1995 con motivo de una ampliación de capital) en el que se sitúa el domicilio social.
Entiende la Inspección que la sociedad debe tributar en régimen de transparencia fiscal como sociedad de mera tenencia de bienes al pertenecer todo su capital a un grupo familiar (madre e hija) y tener prácticamente la totalidad de su activo integrado, por los inmuebles explotados en arrendamiento, para lo que no cuenta con el exigido local y empleado dedicados exclusivamente a su gestión como exigen los arts. 40 de la Ley 18/91 para los ejercicios 97 y 98 y 25.2 de la Ley 40/98 para 1999 y 2000, y ello porque la gestión de los arrendamientos de subcontrata con un tercero, además de no cumplirse el requisito de “ajeneidad” del empleado respecto de la sociedad empleadora, de la que la empleada es socia absolutamente mayoritaria y administradora.
Calificada la sociedad como de mera tenencia de bienes, y sujeta por tanto al régimen de transparencia fiscal, se deniega la amortización acelerada aplicada conforme al art. 125 de la Ley 43/95 (coeficientes lineales máximos según tablas multiplicados por 1,5) por no desarrollar actividad económica alguna. Se incrementan por tal concepto las bases imponibles declaradas en:
2.920.300 pts
627.536 pts
432.980 pts
Se liquidan en consecuencia unas cuotas tributarias en pts, de:
(7.807.929)
(3.388.185)
901.543
750.000
De donde resulta una cuota total a devolver de 56.966,15 € e intereses de demora a favor del sujeto pasivo de 22.428,06 ( total importe a devolver 79.394,21 e), figurando estas cifras en el acuerdo de liquidación.
Por otro lado, iniciado expediente sancionador, por Acuerdo del Inspector jefe de la Delegación de Barcelona, de fecha 10 de febrero de 2003, se impone una sanción de 175.150,67 €, cuantificada en el 20% de las bases imponibles a imputar a los socios en cada ejercicio por aplicación de los articulos 79 e ) y 88.2 a) de la LGT .
Contra ambos acuerdos interpuso la entidad V. SL recurso de reposición que fue desestimado y posteriormente reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, que mediante Acuerdo de 12 de junio de 2008, la estima en parte y acuerda lo siguiente:
“1ª estimar en parte la presente reclamación;
2º confirmar el criterio de la Inspección en lo que se refiere a la calificación de la reclamante como sociedad de mera tenencia de bienes sometida al régimen de transparencia fiscal;
3º anular, no obstante, el acuerdo de liquidación, que deberá ser sustituido por otro en el que se apliquen las regals de amortización del artículo 125 de la LIS ;
4º anular la sanción impuesta, y
5º reconocer, en sus caso, el derecho a la devolución de los importes indebidamente ingresados y al cobro de los correspondientes intereses legales”
Respecto de la sanción, en el último de los Fundamentos de Derecho se dice:
“….. la anulación de la liquidación implica la anulación del expediente sancionador incoado como consecuencia de la misma. Por tanto, procede anular la sanción impuesta en este expediente, sin perjuicio de que, en el supuesto de que se practique nueva liquidación, pueda abrirse un nuevo expediente sancionador”.
Contra la resolución del TEAR de Cataluña, interpone recurso de alzada la mercantil V. y el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, efectuandose por ambas partes las alegaciones que tuvieron por conveniente.
El TEAC mediante la resolución combatida estimaba el recurso de alzada promovido por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria y desestima el interpuesto por la entidad V. S.L., anulando en consecuencia la resolución del TEAR de Cataluña y confirmando las liquidaciones subyacentes.
La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso contencioso administrativo en las siguientes cuestiones: 1º) Prescripción por paralización del procedimiento en sede del TEAR de Cataluña por un periodo superior a 4 años; 2º) V. no es una sociedad de mera tenencia de bienes a efectos fiscales pues desarrolla una actividad económica relevante en cuanto a volumen y número de operaciones realizadas, cumpliendo con los requisitos de disponer de un local y una persona contratada; 3º) Aplicación del régimen especial de Pymes en relación con la aplicación de los coeficientes de amortización acelerada; 4º) Falta de motivación e inexistencia de culpabilidad en la conducta de V.. Desproporcionalidad de la sanción impuesta.
TERCERO.- Comenzando por la alegación interpuesta en primer término, aduce la parte la existencia de prescripción por el transcurso de más de cuatro años desde la interposición de la reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Cataluña, el 31 de julio de 2003 y la notificación de la resolución del referido Tribunal que se produjo el 10 de julio de 2008, negando virtualidad interruptora al escrito de alegaciones formulado el 10 de julio 2008.
Esta cuestión ha sido ya resuelta por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que en reiteradas ocasiones ha declarado el carácter interruptivo del escrito de alegaciones presentado en la reclamación económico administrativa.
Citamos, por todas, sentencia de 15 de abril de 2004, recaida en el recurso de casación núm 414/1999 , en la que el Alto Tribunal, señala:
«Sobre esta materia, la Sala se ha pronunciado en diferentes sentencias entre las últimas las de 18 de noviembre y 18 de diciembre de 2002 , de las que puede extraerse, resumidamente, la siguiente doctrina:
1º.- Las actuaciones inspectoras abarcan desde que se inician hasta que se produce la notificación de la liquidación resultante ( Sentencias de 26 de Febrero y 18 de Diciembre de 1996 , 28 de Octubre de 1997 ( 3), 16 de Diciembre de 2000 , 4 de Julio y 19 de Diciembre de 2001 y 25 de Mayo , 22 de Junio , 6 y 23 de Julio de 2002 ).
2º.- Así como el escrito de alegaciones formulado en vía económico administrativa interrumpe el plazo de prescripción (porque puede ser considerado prolongación de la reclamación y se deriva de la propia voluntad del interesado), el escrito de alegaciones a la propuesta de regulación tributaria de la inspección es un acto que pertenece a las propias actuaciones inspectoras que puede servir -eso sí- para poner de manifiesto que éstas no se habían interrumpido, pero no interrumpe por sí mismo el plazo de la prescripción ( Sentencias de 14 de Diciembre de 1996 , 23 de Octubre de 1997 , 7 y 13 de Noviembre de 1998 , 22 de Julio de 1999 , 16 de Octubre de 2000 y 28 de Abril de 2002 )”.
Atendiendo a la expuesta doctrina este primer motivo ha de ser desestimado.
CUARTO.- La segunda cuestión planteada es la atinente a la calificación de la recurrente como una entidad de mera tenencia de bienes, lo que discute la parte aduciendo básicamente la existencia de una actividad económica de arrendamiento de inmuebles asi como que dispone de local y empleado destinado integramente al ejercicio de la referida actividad.
La Sala no puede compartir en su totalidad la argumentación de la actora, pues no se discute y asi se encuentra reconocido que existe una actividad de arrendamiento por parte de V., pero el tema discutido es si dicha actividad se ejercita directamente por dicha entidad es cuyo caso podria constituirse como actividad empresarial o si por el contrario, tesis de la Inspección se trata de una sociedad de mera tenencia, y la gestión correspondiente al arrendamiento de inmuebles la realiza un gestor que por ello cobra una retribución.
Hemos de partir de la composición de la entidad, cuyo capital tras la ampliación efectuada en el año 1997, pertenece en un 99% a la Sra Mariola y el 1% restante a su hija. Es importante reseñar, de otro lado, que la entidad habia declarado hasta 1995 en régimen de transparencia fiscal y es a partir de este año, cuando cambia de régimen, coincidiendo dicho momento temporal con el inicio de la Sra Mariola , Administradora unica de la sociedad, a trabajar con un contrato laboral verbal con la citada entidad y dandose de alta en la Seguridad Social con el carácter de autónoma. Con motivo de la ampliación de capital, la Sra Mariola aporta a la sociedad el local sito en Barcelona, c/ Enrique Jiménez 9-11 bajo, local en donde se sitúa la sede social de la entidad.
El Tribunal Supremo, en recurso de unificación de doctrina, nº 110/2010, sentencia de 29 de mayo de 2012 , declaraba lo siguiente:
“La primera cuestión que se suscita en el escrito de interposición es la relativa a determinar si los requisitos exigidos en el artículo 25.2 a ) y b) de la Ley el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , para que un arrendamiento de inmuebles se considere como actividad económica -contar con un local destinado a llevar a cabo la gestión de la misma, y que para la ordenación de aquella se utilice al menos una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa-, son aplicables a todos los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades que pretenda dotar el RIC, yno sólo a las sociedades de mera tenencia de bienes.
La sentencia recurrida entiende que dicho precepto es plenamente aplicable a toda sociedad que pretenda acogerse al RIC. Razonó en este punto que:
<<“argumentación ésta que ha de decaer si se tiene en cuenta que lejos de tener el arriendo de inmuebles un tratamiento distinto en la normativa del Impuesto sobre Sociedades y en la del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el sentido de no precisarse en el primer caso de los requisitos adicionales de empleado y local y sí en el segundo de los impuestos, lo realmente cierto es que cuando el art. 75.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , con ocasión de regular las sociedades transparentes, remite al art. 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del IRPF (actual art. 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre ) no lo hace a los fines de determinar si una sociedad tiene o no el carácter de sociedad transparente en un ejercicio determinado, sino para dejar clarificado el concepto o definición de actividades empresariales o profesionales en los términos proporcionados por los citados preceptos de la Ley del IRPF, sin que sean, por tanto, los requisitos adicionales de empleado y local privativos de las sociedades de mera tenencia de bienes, ni tampoco del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tributo este último en que si no concurren aquellas circunstancias en un arriendo de inmuebles realizado por personas físicas, se califica el mismo como rendimiento de capital inmobiliario en lugar de rendimiento de actividades económicas”.>>
Por el contrario, las sentencias aportadas de contraste, del propio Tribunal Superior, pero de su Sala de Las Palmas de Gran Canarias, de fechas 14 de julio de 2006 y 13 de junio de 2008 , llegan a solución contraria al señalar que tales requisitos sólo son exigibles a las sociedades de mera tenencia de bienes, pero no a las restantes.
El motivo debe desestimarse, debiendo considerarse como doctrina correcta la establecida en la sentencia recurrida, cuyos fundamentos se aceptan en lo sustancial.
En efecto, el art. 27.1 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias , establece que “Las Sociedades y demás entidades sujetas al Impuesto sobre Sociedades tendrán derecho a la reducción en la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo”.
De la redacción del precepto se desprende sin lugar a dudas que los beneficios han de proceder de actividades económicas asentadas en establecimientos situados en las islas, entendiéndose por tales, un conjunto organizado de elementos personales y patrimoniales, usados para la realización, con cierta autonomía de gestión, de una explotación económica para la puesta en el mercado de un bien o servicio. Desde esta perspectiva, no resulta ilógico exigir, para el goce del beneficio, que tratándose de actividades de arrendamientos de inmuebles, se cumplan los requisitos que establece el artículo 25.2 a ) y b) de la LIRPF , de posesión de local y personal laboral (al menos una persona), pues si no fuera así, lo realizado no sería una actividad económica, sino de una actividad privada o familiar, siendo así que lo que se pretende con el beneficio es el fomento de aquélla, como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley:
<<“Ese necesario Régimen Económico Especial de Canarias concilia los principios de su diferencialidad, reconocidos en los ordenamientos español y comunitario, con el diseño operativo de un sistema impulsor a la actividad económica, la creación de empleo, la potenciación de sus distintos espacios insulares, la oferta y regulación de un foco de atracción a la iniciativa empresarial y a la presencia de inversor exterior…
– Incorporar un coherente bloque de incentivos fiscales y económicos, de tal modo que verdaderamente genere decisiones inversoras, dinamice la localización de actividades en zonas de escasa autorrealización y responda socialmente a los beneficios que para todos conlleva la modernización del aparato productivo y comercial….
En función de lo expuesto, esta Ley justifica su calificativo de especial en elementos como los siguientes:
1. Contar con un bloque de incentivos destinados a compensar problemas de discontinuidad territorial y en promover actividades generadoras de empleo o que acrecienten la competitividad interior y exterior de las empresas canarias”.>>
Se trata de una actividad de fomento, dirigida entre otros aspectos, a la promoción del empleo, de lo que resulta ineludible que la actividad destinataria del beneficio lo genere, lo que implica que no se incluyan en el RIC los beneficios procedentes de la simple titularidad de activos o del arrendamiento de inmuebles como simple actividad individual.
Entender lo contrario generaría una desigualdad entre los sujetos pasivos del IRPFo de las sociedades de mera tenencia de bienes a las que se exige el doble requisito de personal laboral y local para considerar que desarrolla una actividad económica de arrendamiento de inmuebles (art. 25.2),y los restantes sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades que sin necesidad de su cumplimiento podrían dotar al RIC.
La expresada sentencia, aunque analiza un supuesto de beneficio de la Reserva para Inversiones en Canarias ( RIC), deja sentado que a las sociedades de mera tenencia se le exigen los requisitos de local y empleado para entender que desarrollan una actividad económica de arrendamiento de inmuebles, como es el caso de la hoy recurrente.
Por tanto, partiendo de la vigencia de tales requisitos, considera la Sala que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia. Asi por lo que respecta al empleado, una vez descartados como empleados a los dos vigilantes de las naves industriales arrendadas, la unica empleada es la propia Administradora unica de la sociedad, en la que no concurre la exigencia de ajeneidad que la legislación laboral ha entendido como condición indispensable para adquirir la calificación de empleado por cuenta ajena.
Este es el criterio acogido por esta Sala y Sección en numerosas resoluciones. Citamos la más reciente de 6 de abril de 2011, dictada en el recurso 191/2008.
” Respecto al segundo de los requisitos establecidos en el artículo 40.2 , si bien el obligado tributario contaba con una persona empleada que cotizaba en Seguridad social aun cuando no existía contrato escrito, no queda demostrado a juicio de la inspección que dicha persona se dedicara al desarrollo de la actividad y ello fundamentalmente porque la gestión de los alquileres se llevaba por el administrador de fincas , reflejándose en todas las liquidaciones de alquileres que efectivamente TODA LA GESTION no sólo el cobro de los alquileres sino las reparaciones, los suministros, seguros, nóminas, porteros, pagos de impuestos etc. son gestionados por SIVA. Por otro lado todo lo referente a la contabilidad y fiscalizada se llevaba a cabo por la asesoría del Sr. Juan Ramón mientras que la tramitación de nóminas de Angelica se llevaba por el Gremio de Panaderos sin que quedase aparentemente ninguna gestión a realizar directamente por Angelica .
Cabe señalar que casualmente los únicos alquileres que no son gestionados por S. son los correspondientes a los inmuebles que son alquilados a la entidad R., S.A., sin que ello implique consecuencia alguna a estos efectos, pues considerando que R. SL es una entidad vinculada a I. SA con los mismos accionistas y administradores no parece necesaria la intervención de un administrador de fincas bajo ningún concepto.
A mayor abundamiento cabe reiterar la circunstancia de que la persona presuntamente empleada — a su vez era apoderada de la sociedad y socia de la misma des de su constitución. El hecho de que no se haya aportado contrato laboral y de la vinculación que unen aen cuanto socia y apoderada, permite hacer referencia a Sentencias del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 3 de junio de 1.991 , y de 18 de abril de 1.995 ) que se pronuncian en el sentido de que toda sociedad precisa valerse de una o varias personas (órganos) para el desarrollo de su actividad y la consecución de sus fines sociales, siendo la actuación de los denominados órganos sociales -cualquiera que sea la forma que estos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de administrador único, bien de administradores solidarios, bien de cualquier otra forma admitida por la ley- la actuación típica de la sociedad misma que, desde luego, no se limita a funciones meramente consultivas o de simple consejo, sino que comprende el mando de línea: actuación ejecutiva, la gestión y la representación de la compañía en cuanto tal. De ahí que esas personas que actúan como órganos sociales, estén unidos a la compañía por vínculos de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral. Dado que el poder conferido areúne prácticamente todas las facultades concedidas estatutariamente al órgano de administración -según se ha indicado anteriormente en el punto 5) del apartado II), su vinculación a la sociedad podría considerarse análoga a la de un administrador, faltando las notas de AJENEIDAD E INDEPENDENCIA que definen al contrato laboral en el artículo 1 del Estatuto de Trabajadores .
Dado el carácter de accionista del obligado tributario y dado el carácter de apoderado y dada la unión de parentesco que Ie une con los administradores de la compañía -que son sus padres- y con el accionista mayoritario de ésta que es su padre, se puede concluir que la relación que une acon INMOBILIARIA PAMIL SA, independientemente de la circunstancia de que cobrase remuneraciones de ésta, parece más bien una relación societaria sometida al Derecho Mercantil, siendo inviable la consideración de que se trate de una relación laboral.
Queda patente, por tanto, que la actividad de arrendamiento llevada a cabo por el obligado tributario, no puede tener la consideración de actividad empresarial por no cumplirse los requisitos de obligada concurrencia establecidos en el artículo 40.2 de la Ley 18/1991 , por cuando NO EXISTE LOCAL y no queda suficientemente acreditada la existencia de persona empleada, aunque haya cumplimiento aparentemente formal de este último requisito.
Puesto que la única actividad llevada a cabo par el obligado tributario durante los ejercicios citados, fue el arrendamiento de fincas de su propiedad, y la misma como se señaló, no tiene la consideración de actividad empresarial en ninguno de ellos, se ha de concluir que procede la consideración de INMOBILIARIA PAMIL, S.A. como entidad de mera tenencia de bienes, sujeta al RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA FISCAL, en todos los ejercicios objeto de comprobación…”.
La Sala comparte la tesis de la Inspección acerca de la falta de cumplimiento de los estrictos requisitos legales -local exclusivo y empleado- para que la actividad arrendaticia pueda ser reputada como empresarial, a efectos fiscales, pues ni se posee un local propio ni arrendado en que se ejerza de forma exclusiva tal actividad, ni aun partiendo de su existencia sería exclusivo, ni consta que fuera en el Paseo de Gracia donde se llevase a cabo la gestión empresarial, en contra de las propias manifestaciones del recurrente.
En cuanto al empleado, se ratifica en su integridad cuanto la Inspección ha recogido en su informe, no sólo porque cabe razonablemente dudar del carácter laboral de la relación de la Sra.con la empresa de la que es socio y administradora, desdibujando por completo el requisito constitutivo de dicha relación que es la ajenidad respecto del empleador -esto es, que sea una relación por cuenta ajena y no propia-, al margen de que dicha Sra. no consta ejerciera actividad alguna relacionada con la gestión de los arrendamientos, confiados por la recurrente al administrador de fincas SIVA. >>.
Igualmente se rechaza por la Sala en el presente supuesto la existencia de un local en exclusiva destinado a la actividad de arrendamiento, pues del expediente se desprende y asi se constata en la resolución del TEAC ( Fundamento juridico Tercero), que la parte sustancial de la actividad de arrendamiento la ejerce el Sr. Fructuoso en sus propias oficinas, mientras que en materia fiscal las gestiones la realiza otra entidad Intel Service, y sin que el local en donde figura la sede social ( C/ DIRECCION000 NUM001 – NUM002 , bloque NUM003 , bajo, en la ciudad de Barcelona ), en cuyo mismo edificio tiene su residencia la Sra Mariola , Administradora Unica ( piso NUM004 ), se encuentre abierto al público o posea letrero alguno identificativo de la existencia de una oficina destinada a tal fin y sin que exista constancia de que en el referido local se haya efectuado gestión alguna con inquilinos en orden a la actividad que la actora pretende desarrollar.
En definitiva, cabe colegir que en virtud de las normas de la carga de la prueba, incumbia a la recurrente la carga alegatoria de probar la existencia de tales requisitos, lo que no se ha acreditado en el presente recurso, por cuanto en fase probatoria, la parte unicamente solicitó como proposición de prueba la documental ya obrante en las actuaciones.
A la vista de lo anterior, la Sala considera que debe confirmarse la resolución del Tribunal Administrativo en este particular, ya que la parte no ha acreditado la concurrencia de los dos requisitos imprescindibles para poder ser considerada como una empresa con actividad empresarial de arrendamiento, como son el de local y empleado destinados en exclusiva a la referida actividad.
QUINTO.- Por lo que respecta a la tercera cuestión, hemos de partir de que el TEAR de Cataluña, si bien confirmaba el criterio de la Inspección en lo que se refiere a la calificación de la entidad como de mera tenencia de bienes sometida a transparencia fiscal, anuló la liquidación y ordenaba su sustitución por otra en la que se aplique el art. 125 de la LIS en cuanto a la dotación a amortización, al tiempo que anulaba la sanción impuesta.
El TEAC, sin embargo, manteniendo asimismo la calificación como de mera tenencia de bienes, acoge la tesis en la que el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria sustentaba el recurso de alzada, y declara en contra del criterio mantenido por el TEAR de Cataluña ( este Tribunal habia sostenido que no existe incompatibilidad absoluta entre el régimen de las entidades de reducida dimensión y el de transparencia fiscal cuando éste se aplica a sociedades de mera tenencia de bienes que no desempeñan actividad económica alguna) que el art. 122 de la Ley 43/95 , reguladora del régimen especial de las Pymes, exige para acogerse a tal régimen que los sujetos desarrollen actividades económicas, ya que es el importe neto de la cifra de negocios del anterior ejercicio fiscal el que determina la aplicación del llamado régimen especial de las empresas de reducida dimensión , añadiendo que el término “cifra de negocios” según las normas mercantiles, remiten directamente a una actividad empresarial o económica , al igual que lo hace el rótulo que encabeza el Cap. XII del Titulo VIII de la Ley 43/95: “Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión”.
En conclusión considera el TEAC que una sociedad transparente por su condición de mera tenencia de bienes como es la hoy recurrente y que no realice ninguna actividad económica, no puede aplicar ninguno de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión, ya que los beneficios que se otorgan a las Pymes tratan de promover la pequeña y mediana empresa, la actividad empresarial que crea empleo, pero ningún sentido tiene aplicarlos a las entidades meramente patrimoniales perceptoras de rentas pasivas.
La Sala debe confirmar en este punto la tesis del TEAC. Asi nos hemos pronunciado en varias resoluciones, entre otras en la de 26 de mayo de 2011 ( recurso 285/2008) , donde declarábamos:
<< En este sentido se confirma el criterio mantenido en la resolución impugnada, al entender que: “el derecho a dicho beneficio fiscal requiere la realización de una actividad económica, esto es, la existencia de una organización autónoma de medios materiales o humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. Calificada la entidad como de mera tenencia de bienes, sin actividad económica ni personal empleado, y no efectuando la necesaria ordenación por cuenta propia de medios de producción, y no quedando discutidos estos extremos por la reclamante, resulta contraria a Derecho la dotación a RIC hechos por la reclamante.”
En este mismo sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de fecha dictada en el Rec. nº 215/2008 , entre otras muchas.
….. Por último, alega la recurrente la procedencia por los mismos argumentos expuestos de la aplicación del tipo de gravamen previsto para las empresas de reducida dimensión, conforme a lo establecido en el art. 122, de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades.
La Sala entiende que los mismos criterios expuestos anteriormente son aplicables a la presente alegación, pues el beneficio regulado por la norma fiscal se hace depender del “importe neto de la cifra de negocios” realizados por la entidad en el ejercicio correspondiente; en definitiva, el sustento fáctico sobre el que se asienta la aplicación de dicho beneficio se predica de la existencia de una actividad empresarial originadora de la “cifra de negocios” y el “importe” de los mismos. En consecuencia, dado que la entidad es calificada como sociedad en régimen de transparencia fiscal en el ejercicio 2001, en el sentido ya declarado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, se ha de desestimar dicha alegación.>>
SEXTO.- Finalmente en cuanto a la sanción, entiende la Sala que al haber sido ésta anulada por la resolución del TEAR de Cataluña de 10 de septiembre de 2009, y no haber sido objeto del recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, la anulación de la sanción ya ha adquirido firmeza, como lo corrobora la circunstancia de que tampoco el TEAC en la resolución objeto del presente recurso, hace ninguna mención a la existencia de sanción.
SEPTIMO.- De conformidad con el art. 139.1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998 no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.
FALLO
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de V. S.L, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 10 de septiembre de 2009, a que las presentes actuaciones se contraen, y en su consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho, estimando exclusivamente la demanda en lo atinente a la sanción, por entender que esta ya fue anulada por el Tribunal Económico Administrativo de Cataluña y no fue objeto del recurso de alzada resuelto por el Acuerdo del TEAC impugnado.
Sin imposición de costas.
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.